改革和完善刑事案件发还重审轨制

      刑事案件发还重审轨制曾对保证刑事案件质量，维护公平正义起到积极的作用。

     但因为轨制设计上的不足及实践中的操纵不当，近年来发还重审轨制的弊端逐渐暴露，对于大量应当直接改判的案件发还重审不但降低了诉讼效率，而且增加司法本钱，铺张诉讼资源。

     因此发还重审轨制在理论界和实务界备受争议，甚至有人提出了取消该轨制。

     本文针对该轨制设计上存在的缺陷和执行中存在的题目，提出了改革和完善的建议。

      　　 　　一，刑事案件发还重审的现状和原因分析 　　 　　从全国来望，2003年1月至2008年8月，检察机关收到人民法院审结案件8948件，其中撤销原判发还重审1812件，发还重审案件占法院审结案件数的20.2％。

     从河南省来望，2004年至2008年这五年发还重审的刑事案件占已审结案件数的均匀比例为29.48％，2004年为30.13％，2005年为16.67％(此年抗诉案件数大幅下降)，2006年为39.44％，2007年为33.19％，2008年为40.91％，可以望出发还重审率呈上升趋势。

      　　根据刑事诉讼法第189条和第191条，案件发还重审的原因可以概括为两种： 一是案件事实不清，证据不足；二是审讯程序违法。

     跟着社会主义法制建设的不断提高，程序正义的重要性逐渐被人们接受，河南省2004年至2008年间提出的一千余件抗诉案件没有一件是由于程序违法而提出抗诉。

     可见跟着法官素质的不断进步，一般不会泛起严峻违背法定程序的错误。

     真正违背法定程序而被发还重审的案件很少，因事实不清，证据不足而被发还重审的几乎占发还重审案件数的全部。

     司法实践中，有的案件确实是因事实不清，证据不足而被发还重审，但尽大部门是因其他原因而发还。

     有的是发现案件存在漏犯漏罪而发还；有的是为了做好民事赔偿的调解工作而发还；有的是量刑过重或过轻，二审法院害怕直接改判引起一方当事人不满，为规避矛盾而发还；有的是本应改判，但为了照顾下级院的情绪或者对案件一审承办人的考评等，而将案件发还；有的是客观上也已经没有办法查清案情，本应依法作出判决，为了不承担责任而将案件发还；不少发还重审的案件既铺张诉讼资源，又侵犯当事人的正当权益，同时还有可能错过捉住真凶的机会。

      　　 　　二，刑事案件发还重审轨制存在的缺陷 　　 　　我国刑事案件发还重审轨制被有些人形象的比喻为马拉松式的诉讼，这一轨制存在生成的缺陷，严峻违反了"公正与效率”诉讼价值取向。

      　　 　　(一)对发还重审前提划定得不全面，不明确。

     1.刑事诉讼法将案件发还重审的前提仅仅界定为案件事实不清，证据不足和审讯程序违法两种情况，这种划定是不全面的。

     案件在二审期间，假如发现漏罪或抓获同案犯，为了更公正地处理案件，应当答应发还重审。

     2.事实不清晰或者证据不足只是一个原则尺度，不够明确。

     毕竟什么情况下属于事实不清晰或者证据不足，法律并没有一个详细的可操纵的划定尺度，使得司法实践中执法的随意性加大，任由法官随意自由裁量；3.对案件如何处理没有尺度，我国刑事诉讼法189条第(三)项划定，二审法院可以在查清事实后改判，也可以裁定发还重审，毕竟应采取那一种处理方式，没有一个尺度往入行界定，完全由审讯职员自行把握。

      　　(二)对发还重审的次数没有限制。

     作为不发达的国家，我国的诉讼资源是很有限的，但将近30％二审案件被发还重审的数字表明，有限的诉讼资源正被大量铺张。

     案件被发还重审后，一方面法院要重新开庭审理，导致案件诉讼时间被延长，降低司法效率。

     另一方面当事人要再次到法院开庭，本来已经花钱请过一次律师，还要再请一次，加剧了案件当事人的经济负担。

     笔者曾见过一个强奸案件，二审法院连续发还重审7次，因为发还重审案件必需重新组成合议庭，一审法院在职员不够的情况下，只好把民庭的职员借调过来办案。

      　　(三)不利于检察机关对发还重审案件的监视。

     我国实行两审终身制，二审法院发还重审的裁定是终审的裁定，也是发生法律效力的裁定。

     检察机关对发生法律效力的裁定有抗诉权，因此对二审法院发还重审的裁定也应当有权提出抗诉。

     然而，现行的发还重审轨制导致检察机关无法提出抗诉。

     一方面检察机关很难认定发还重审裁定确有错误。

     另一方面即使检察机关可以认定发还重审的裁定确有错误，也不能提出抗诉。

     根据刑事诉讼法的划定，二审法院裁定案件发还重审后，因为撤销了原审法院的一审讯决，案件又重新归到了一审开庭审理程序。

     固然法律划定检察机关对法院确有错误的二审裁定可以按审讯监视程序提出抗诉，但因为案件发还重审后，意味着一审庭审程序的重新开始。

     因此，假如此时检察机关提出抗诉，就会泛起一个案件既有一审又有审讯监视程序审的题目，造成一个案件两个法院同时审理，案件处于诉讼无法入行的的难堪境地。

      　　 　　三，发还重审轨制在执行中存在的题目 　　 　　(一)呈现出被滥用的趋势。

     二审法院发还重审的案件，多是比较复杂，疑难和存在上访苗头，当事人泛起过激行为等的案件，二审法官为推卸责任，归避矛盾，将案件发还重审，将办案风险转移到一审法院，导致一审法院怨声载道。

     同时因为一审法院去去把发还重审案件当作案件质量不高的表现，导致一审法院承办人与二审法院承办人产生隔阂，严峻影响了法院上下级之间的关系，有的甚至产生了严峻的对立情绪。

     二审多次发还重审，一审连续维持原来的判决，受到伤害的不仅是案件的双方当事人，更主要的是法院的形象，法律的尊严。

     如备受全国人民关注的许霆atm机恶意取款案，案件事实简朴清晰，没人对相关事实和证据提出疑问。

     人们质疑的是行为的罪与非罪题目和刑罚的轻重题目，根本不符合发还重审的划定，广东省高法本应按照刑事诉讼法第189条第(二)项直接入行改判，但却将案件发还重审，是典型的滥用发还重审轨制。

      　　(二)变相违反了我国刑事诉讼上诉不加刑的基本原则。

     上诉不加刑是我国刑事诉讼的一个基本原则，但二审法院为了达到加重被告人刑罚的目的，去去采用发还重审的方式加重被告人的刑罚。

     笔者曾办理的王某抢劫案(致人死亡)，被告人一审被判正法缓，被告人没有上诉，被害人对民事赔偿部门提出上诉且情绪过激。

     为安抚被害人，二审法院以需要查清被告人的 指纹是如何留在门框上为由将案件发还重审。

     在事实没有任何变化的情况下，法院一审改判被告人死刑。

      　　(三)造成了新的社会不安定因素。

     "迟来的正义为非正义”，姗姗来迟的公正判决，其法律效果和社会效果会大打折扣。

     发还重审次数不受限制导致案件审理的期限大大延长，有些案件多次重审，审期长达数年，有的被告人被长期超期羁押，被害人也由于审讯的经年累月，正当权益受到侵害。

     有的案件因为得不到及时判决，被害人家属多次上访。

     如我省办理的一起故意杀人案，法院一审以被告人的母亲协助警方抓获被告人为由判处被告人死缓，抗诉后，省高级人民法院发还重审。

     一审法院再次判处被告人死缓，检察院再次抗诉，省高级人民法院再次将案件发还重审。

     因为案件被多次发还重审，被害人一方多次上访闹事。

      　　(四)透明度不够，剥夺了检察机关的知情权。

     二审法院裁定案件发还重审，在裁定书中不公然写明案件事实不清或证据不足的详细情况，反而在暗里给下级法院一个内部函，不仅让检察机关不明白发还重审的原因，剥夺了检察机关的知情权，也让案件当事人不知为何。

      　　 　　四，改革和完善发还重审轨制的措施 　　 　　绝管发还重审轨制存在一定的缺陷和不足，在司法实践中造成了一些危害，但在现阶段完全取消发还重审轨制，不仅不现实而且也不客观。

     我们要在现有的法律框架下，结合司法实践，改革和完善发还重审轨制，使之真正体现出其应有的法律价值。

      　　(一)公道界定发还重审的前提，减少发还重审的数目。

     刑事诉讼法划定发还重审轨制，一个重要的原因是当时社会发铺相对落后，交通不便，二审法院很难亲身查清案件的事实。

     但在当今交通和科技相对发达的今天，在二审法院职员素质和办公前提相对较高的今天，二审法院理应承担并履行其自己的职责，特别是在二审开庭的情况下，不能将所有的难题再移交给一审法院。

     笔者以为，在现行法律没有修改以前，鉴于现在二审开庭的实际情况，可以将二审案件区分为三类： 一是二审案件实行开庭审理的，对于案件事实不清或证据不足的，不再保存发还重审轨制，二审法院应查清事实后依法予以判决，以保证案件得到公正，及时，正确的处理；二是二审案件不实行开庭审理的，可以保存发还重审轨制，但也要严格予以限制；三是对于严峻违背诉讼程序的案件，依法应当发还重审。

     对于事其实二审期间可以查清的案件，发还重审也无法查清的案件，量刑不当的案件等，应当划定不能发还重审。

      　　同时有必要将发现漏罪或漏犯划定为发还重审的理由。

     在司法实践中，我们常常会遇见案件在二审期间又发现被告人其他的犯罪事实或者发现有漏犯，二审法院将案件发还重审的情况。

     但是，案件固然被发还重审了，它却不符合刑事诉讼法划定的案件发还重审的前提。

     由于发现漏罪或漏犯并不能等同于刑事诉讼法划定的"案件事实不清晰或者证据不足”，有必要将发现漏罪或漏犯划定为发还重审的原因。

      　　(二)严格执行现有划定，限制发还重审的次数。

     对于确需发还重审的案件应以发还重审一次为限。

     不能统一个案件因统一个题目连续多次发还重审。

     因为事物的客观性以及人类熟悉能力的有限性，司法机关所查明的犯罪事实是运用证据对被告人犯罪事实的归溯，这种犯罪事实是过往发生的，也是客观存在的，但司法机关查明的只能是一种法律事实，即通过证据评判和认定的事实，而不是客观再现的事实，司法机关不可能无漏掉地彻底查明所有犯罪事实。

     对于案件事实的认定，应该要求做到的是"法律真实”而非"客观真实”。

     有些案件，无论你发还重审多少次，都不可能查清。

     2003年11月12日，最高法，高检院和公安部联合下发的《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》中第四条划定，第二审人民法院经由审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判，发还原审人民法院重新审讯；对于经由查证，只有部门犯罪事实清晰，证据充分的案件，只就该部门罪行入行认定和宣判；对于查证以后，仍旧事实不清或证据不足的案件，要依法作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决，不得拖延未定，迟迟不判。

      　　(三)准确理解上下级法院之间的监视关系，确保二审法院的职责得到落实。

     我国宪法第127条划定： "最高人民法院监视地方各级人民法院和专门人民法院的审讯工作，上级人民法院监视下级人民法院的工作。

     "上级法院监视下级法院的工作，尽不是简朴地审查一下一审法院的案件材料是否齐全，然后下一个裁判，否则设立二审终审轨制就没有任何意义，其程序价值何在?我国设立二审终审轨制的目的在于使一审的错误裁判得到及时的纠正，借以保护当事人的权利，并使得案件得到公正的裁判。

     假如发还重审只是"指犯错误”，而没有纠正错误，这显然与二审法院的纠错功能不相符。

     案件事实不清或证据不足，二审法院可在查清事实和证据后，依法判决即可，根本没有发还重审的必要性。

     如斯，不但更能体现上下级法院的工作指导和监视关系，也将减轻原审人民法院的负担，避免法院的重复劳动。

      　　(四)建立检察机关对发还重审案件的监视机制。

     如前所述，因为我国刑事诉讼法划定的缺陷，使得检察机关无法，也不能对发还重审案件入行监视。

     检察机关必需变无法监视为能够监视，变事后监视为事前监视，变被动监视为主动监视。

     在目前的情况下，结合司法实践经验，笔者以为检察机关对发还重审案件入行监视应遵循以下方式入行。

     第一，二审法院在对案件决定发还重审之前，应当征求同级人民检察院的意见。

     征求意见的时间必需是在合议庭合议决定后提交院长签发或审讯委员会决定前。

     否则，检察机关即便发现不当，去旧事过境迁，不仅程序会更加繁琐，而且也失往了监视的意义。

     第二，二审法院向同级人民检察院通报并听取意见，必需采用书面函的形式。

     通报应包括发还重审案件被告人及同案被告人基本情况，案件基本情况，案件诉讼过程，发还重审的原因(应具体论述发还重审的原因和理由，包括发还重审的事实根据，证据情况和法律依据等)，同时移送案件所有的卷宗材料，以供检察机关审查。

     第三，检察院审查研究后，应以书面形式入行归复。

     检察院研究的时间应以一个月为限。

     第四，二审法院在收到检察院的归复函后，合议庭应再次入行合议。

     假如意见和检察院意见存在不合，应提交审委会研究决定，并邀请检察院检察长或主管领导列席审委会。